王瀚興觀點:恩德培行動的啟示—反滲透法草案逐條簡評

2019-12-31 06:40

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以色列年總理伊扎克.拉賓(見圖)面對國人遭劫持時表示:「我們一直都只打仗,拒絕談判;若是這樣,就好像將全國打造成監獄,讓全民都住進去。終究還是得談!」。(取自維基百科)

以色列年總理伊扎克.拉賓(見圖)面對國人遭劫持時表示:「我們一直都只打仗,拒絕談判;若是這樣,就好像將全國打造成監獄,讓全民都住進去。終究還是得談!」。(取自維基百科)

目前反滲透法恐旋將於2020年前夕通過,如何適用該法律?實務有何問題?筆者試以各條文解釋、立法真正目的、對於政治的影響作解析,或有簡略,懇請見諒。

以歷史故事為引:

韓非子裡有一篇故事—燕王差人去學長生不死之術,然還未學成,號稱長生不死的人就死了;燕王很生氣,卻要治知該名臣子之罪;明明是受騙了,卻要怪罪他人?2018年大選,執政當局地方選舉慘遭滑鐵盧;卻一直怪罪中共與假新聞介入選舉,若真有這本事,臺灣怎會越搞越獨?

反滲透法草案逐條簡評

《草案第一條》

立法說明稱:先進民主國家對於境外勢力在其境內從事滲透、破壞、干預等行為,亦先後採取立法作為加以因應云云。

但依美國紐約時報資深記者David E.Sanger《資訊戰爭》一書:網路攻擊美國金融與業務或版之美方有高超科技予以反制,即便「疑似」俄羅斯在臉書上的假帳號或貼文,皆與目前反滲透法的內容,風馬牛不相及,即便有臉書假帳號與貼文,亦無法認定確實受到其影響的選票確切有多少。所以不能稱有國外立法,反滲透法就有正當性,還要看外國是否有相似條文。

《草案第二條》

立法說明稱:境外敵對勢力與滲透來源之定義云云,「境外」依《入出國及移民法第3條第6款》有關「過境」定義—指停留我方機場或港口,在對岸中國大陸當然屬「境外」,並無憲法領土爭議,而影響法效力。

但何謂滲透來源?因欠缺《臺灣地區與大陸地區人民關係條例第33條第4項與第5項》有關政治性機構必須要經主管機關陸委會與專家學者確認並公告(如: 行政院大陸委員會陸法字第0930003531號的行政函釋),且境外敵對勢力若輾轉指示、委託或資助的情況亦須處罰,恐怕影響層面更甚兩岸關係條例,但卻無前開程序審核與預先公告,未來恐有違反法明確性的基本憲法要求。

《草案第三條》

立法說明稱:對政治獻金法第7條與公民投票法第20條為立法例,限制任何人接受滲透來源指示為政治獻金之捐助與發起公民投票,並處以5年以下有期徒刑可併科500萬元巨額罰金云云。

然政治獻金法第25條僅處罰「收受」獻金的擬參選人,對於「捐助者」並未處罰;且公民投票法第45條對於違反同法第20條收受大陸地區的捐贈金額,以上限為新台幣100萬元,原則上已受捐助金額的2倍為罰鍰。是以,驟然將兩個「行政罰」位階的行為,跨度為「刑事罰」與可讓人傾家蕩產罰金,亦違反刑法謙抑性。

20191227-立法院長蘇嘉全預計27日針對《反滲透法》草案,將召集朝野協商。對此,民進黨中央也先召開記者會,詳述法案內容。(黃信維攝)
立法院長蘇嘉全27日針對《反滲透法》草案召集朝野協商。對此,民進黨中央先召開記者會,詳述法案內容。(資料照,黃信維攝)

《草案第四條》

立法說明稱:避免滲透來源影響,禁止其以上開滲透方式—為總統府副總統選舉罷免法第50條與公職人員選舉罷免法56之行為,並處以5年以下有期徒刑可併科500萬元巨額罰金云云。前者罰則,依該法第96條,處50萬元500萬元以下罰鍰,並得連續處罰;後者處罰方式與行政罰與罰鍰金額皆相同。

同樣的立法恣意:將行政罰的舊有規定,提升到刑事罰,牴觸刑法謙抑原則。

《草案第五條》

立法說明稱:現行遊說法第8 條業已禁止大陸人士為遊說,同認為滲透來源為相關遊說行為亦有3年以下有期徒刑,且得併科500萬元以下罰金。

此條大有問題!原先違反上開遊說法,並無罰則,如今上綱上限,逕予刑事罰,豈是保護人權?且依《憲法第16條》與《行政程序法第168條》,人民本有請願與陳情的權利,若針對法案興革提出意見,即便立意良善,亦恐有受罰之虞。且依照Larry Diamond《妖風》一書:目前川普總統於2017年簽署的「行政命令」僅規範其任命的「官員」終身為外國政府及政黨的說客;然反滲透草案卻將「全民」皆納為規範對象,不是小題大作,『以砲擊鳥』?

《草案第六條》

立法說明:其認不得受滲透來源指示委託資助強暴脅迫或其他非法方法擾亂社會秩序,或妨害合法之集會遊行,否則處1年以上7年以下有期徒刑亦可併科500萬罰金。

然比對刑法第149條聚眾不解散罪,首謀者「最高」才3年以下有期徒刑,草案僅「個人」就可成立前開重刑?又不是趙子龍單騎救主?一個人哪能鬧出這麼大動靜?且刑法第152條強暴脅迫擾亂禮拜與集會者,亦僅2年以下有期徒刑,前開刑責亦顯過重,顯有輕重失衡,罪刑失當。

《草案第七條》

立法說明:受滲透來源以前開方式指示委託或資助,犯總統副總統選取法與公職人員選舉罷免法的刑事罪責,因危害民主法治甚大,應加重其刑二分之一。

類似的立法設計: 刑法第134條之準瀆職罪,必公務員之犯罪手段,係利用職務上之權力、機會或方法,加重其刑三分之一。但準瀆職罪是否有純因身分而加刑的違憲疑慮?已有待商榷,且至少還有公務員利用公家資源為惡的惡性可言,刑法29條教唆犯,被何人教唆,皆與刑責無涉,然系爭草案卻認為必須加刑2分之1,實無理由!

《草案第八條》

立法說明認:違反前開數條的法人負責人與法人本身均應受罰。

此點在行政罰法第15條有類似規定,然行政罰法尚有100萬的上限,草案則無;若法人亦被處高達500萬元罰金,恐負責人難以為繼,法人也必須解散。

藍委批評《反滲透法草案》定義模糊,恐有侵害人民言論自由的疑慮。(郭晉瑋攝)
藍委召開記者會,批評《反滲透法草案》定義模糊,恐有侵害人民言論自由的疑慮。(資料照,郭晉瑋攝)

《草案第九條》

立法說明認為:為第3條到第7條的『中間人』,亦即代滲透來源傳話者,亦有惡性,必須為同等處罰云云。

《最高法院刑事判決一○三年度台上字第七九四號》意旨:背信罪得利仍應遵循民商法上之規範,以免逾越刑法之謙抑性。

《最高法院民事判例55年台上1054號》: 不法行為及事實行為不僅不得成立代理,且亦不得成立表見代理。刑法亦需要依照民事法規解釋,而代理無法為相關不法行為,若單純為中間人亦代行滲透來源,指示他人行為,恐把牴觸前開不法行為禁止代理的實務意旨。且目前手機軟體發達,秘密聯絡方式者眾,總不能用抓電話詐欺車手,用兩個手機訊號出現在同一基地台,作為滲透來源與被指使人的聯繫證據?

《草案第十條》

立法說明認為:本法之罪自首或偵查中或審判中自白,『得』減輕或免除其刑。防止國家安全危害,維護重大利益者,『必』免除其刑(按:法律中若未規定得減,則屬必減)。

草案看似優待自首者,但比較貪汙治罪條例第11條:行賄官員者,自首是『必』免除其刑,偵查中或審判中自白『必』減輕或免除其刑;若反滲透法真維護國安,怎又能給遭滲透者,『自新的黃金橋』東折西扣,處遇反而不如行賄自首?

《草案第十一條》

立法說明認:各級政府有發現本罪嫌疑者應主動移送或函送檢查與司法警察機關。

類似條文與法理為《刑事訴訟法第241條》:『公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者,應為告發。』然本法並無如兩岸關係調了的陸委會作為主管機關,且除法務部外,必涉及國安相關部門,然依警大教授汪毓瑋《情報、反情報與變革》上冊:情報單位必須實質遵守人權:不得歧視、不從事政治活動、不可用權力打擊合法政治行為、促進專業與法治及人權的情報文化、限制人權與自由必須有嚴格的前提條件;且在具體職能問題上:情報不能亦不能利用外國情報部門規避法律標準和管理。然系爭草案早已有對『統一』政治光譜者為歧視、必須監督系爭政治活動、又有可能因取證困難,藉由兩岸以外『第三地』作為提供相關證據的來由,若被告否認第三地所謂證據,要如何自圓其說?前陣子假共諜案還不構灰頭土臉?要符合一般情報應有的準則而不偏不倚,恐緣木求魚。

《草案第十二條》

本法自公布之日施行。

綜合《憲法第72條》與《中央法規標準法第12至第14條》與《司法院大法官會議解釋第161號》,即便假設如預期:立院於12月30日通過系爭草案,自12月31日起算3日,系爭法律最速亦僅能於1月3日零時開始生效。然亦可另行增訂施行日期,若真要減免影響大選疑慮,以及完善施行細則,應至少在108年5月20日新總統就任後方開始,以免有心人見縫插針,影響國安。

不要談判就只能打仗

最末,以知名以色列營救人質事件《恩德培行動》作結:

當年七名劫機犯劫持法航客機到烏干達,家屬要求談判,曾任軍事將領的拉賓總理希望談判:『我們一直都只打仗,拒絕談判;若是這樣,就好像將全國打造成監獄,讓全民都住進去。終究還是得談!』拉賓乃當年戰爭英雄,豈會談虎色變?他後因與巴勒斯坦欲和解,而遭猶太激進份子刺殺。

以巴的世仇難分難解,台海卻已近50年無刀兵之禍,實則大有可為;然今年因無良政客操作,我方對『和平協議』,在兩岸關係條例5-3條,設下了比修憲有過之而無不及的『超高門檻』,今日又來個反滲透法,不知鍵盤後的覺青,是否已自許為『東亞』的『以色列人』?

*作者為律師

 
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