黃維幸觀點:「戲中戲」川普鬧劇中的權力分立插曲

2020-10-17 06:50

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即將進行的美國總統大選,可能為美國歷史上最關鍵性的選舉之一。(資料照,美聯社)

即將進行的美國總統大選,可能為美國歷史上最關鍵性的選舉之一。(資料照,美聯社)

絕非花邊新聞

只剩一兩星期的美國總統大選,可能是美國歷史上最關鍵性的選舉之一。由於美國的全球霸權,自然值得我們關心。但是,比較被人忽略的是大陣仗中的一個小鬧劇:不管新的選舉結果如何,川普企圖利用他僅存的任期,靠着共和黨仍然是美國參議院多數的事實,意欲強度關山,急速任命保守派中意的巴雷特(AmyBarrett)為最高法院法官。如果提名通過,短期之內:已經(或高度可能)到了最高法院的訴訟,包括美國健保如何存續,女性的墮胎選擇是否喪失,大選的合法性等等,統統因為這一票變得前景未卜。

遠期而言,巴雷特只有四十八,很可能以他極為特殊的法律見解,影響最高法院及美國憲法發展三四十年之久。尤其是,這看起來是美國的家務事,卻也有它在法律,政治,社會發展及意識形態上深刻的普世意義,值得我們花點心思注意。

從頭說起:大選年總統可不可以任命最高法院法官?

本來美國憲法規定最高法院法官由總統提名,經聯邦參議院同意即可。問題是近一、二十年美國共和民主兩黨對抗白熱化,促使共和黨忽然在2016選舉年初,歐巴馬總統提名嘉倫(Garland)法官為最高法院法官的過程中,發明了一套憲法所無的憲政理論:總統選舉年民意未明,應在選舉後新民意出現,才能由(也許是另一黨的)新總統提名任命新法官。共和黨控制的參院就這樣硬是把提名一事,來個相應不理,任其胎死腹中。

可是,對今年選舉前只有幾十天的川普提出的任命案, 共和黨參院又是如何應對呢?無奈之中,這些政客只好食言而肥,厚著臉皮說是今年不同:因為總統及參院都是共和黨控制。本來憲法就沒這麽說,當然也沒有人信服這種強詞奪理的硬拗。所以歹戲拖棚, 已到了聽證的階段, 看來民主黨是無計可施了。

法院不能也不可解決所有問題是一句廢話

巴雷特作證時開宗明義就說:法院的設計不能也不可解決所有問題。這當然是美國法律保守派朗朗上口的信條。表面上看起來是司法收斂 (passivism)謙遜, 有所不為的美德,事實不然,本身也是一句廢話。從來沒有一個機搆或組織是用來解決所有問題,法院何有例外?這是常識, 不待(尤其是底蘊不足的)法學專家而後知。

不過,如果勉強了解它的意思為告誡世人:司法必須謹守「分際」(?),那就有淵遠流長的政治哲學背景。 我們都熟悉:西方在十七八世紀曾經流行一種觀點:認為為了保留個人最大程度的自由,政府的功能最好是限於像夜間放哨的警察,能夠防止小偷,即是功德圓滿。這是一句從來沒有, 也不可能兌現,而且早已被几百年來的政治發展 (例如福利國家)證明是既不曾存在,又完全不合時宜的口號。

不過,問題不是法院能不能或該不該解決所有問題(問題本身就沒意義),而是法院一旦碰到問題如何去解決。法律上有一個很有名的格言:「有損害,斯有救濟」 (Ubi Jus lbi Remedium)。法律功用在於提供對損害的救濟。可是,保守派的法律人士好像是認爲即使有損害,也不一定能有法律救濟的途徑。這不過是保守法官本身先入爲主的政治與法律價值的(最小的政府)投射,不可能是中立的判斷。尤其要知道所謂 「不作爲」, 不是這些保守法官要你相信的司法收斂或謙虛,「不作為」在這種場合甚至不是「消極的作爲」, 而是積極的維護既存現狀的作為。

法官應該嚴格遵守法律的文字規定是無意義的空想

對錯暂且不論,「嚴格遵守法律文字」也不是巴雷特的什麽原始創見,而是老到掉牙的陳年老調。之前,新任美國最高法院法官高舍曲(Gorsuch)早就擺出智者的姿態說:憲法解釋必須遵照立憲時的「原意」,嚴格遵守文義,不要考慮法律的實效,因爲不能由美國最高法院九個法官告訴美國人如何生活,最多只能由修憲程序使憲法變得更好。

問題是:法律文字不是有如自然界太陽月亮之類的客觀實體,沒有什麽確定客觀的意思可以「發現」。法律的意思,是我們基於自己的觀念,價值,知識,甚至偏見,解釋和理解的結果。如果兩個人的解釋雷同,那只不過是我們相同的社會化及教育成長過程,共同群體的意識和文化,給了我們類似的價值和觀點,使我們形成一個解釋社群,做出相同的法律解釋,不是法律有什麽「固有的定義」。例如,我們對文字共同的了解,使我們不會認為:「殺人者死」的意思是殺狗者死。可是,胚胎(至少是早期)是「人」嗎?法律沒有明說,憲法更是諱莫如深。面對這種模糊地帶,法院又不能不解决问题。于是參照社會對婦女權利地位已經改觀的事實,認為墮胎是婦女結合隱私權,人格權,自主權的一種個人的權利選擇,并沒有違反什麽法律的原意,反而是法律觀念與時俱進的表現。

巴雷特之類的保守人士認為:適用法律之人就像任何讀者,首先閲讀章句(法律)文字,然後選擇解釋方法(有人甚至主張無從選擇,例如「文義爲先」是爲「定律」),最後取得作品「客觀的意思」(確定文義,或原意)。但是,這是事實上不存在的程序,純屬理論的建構。正是解釋社群,而不是章句或讀者,製造「文字」的意義,解讀之前已先有解釋的取向,並決定解讀的模樣,而不是通常認爲的相反現象。

美國總統川普9月26日在白宮慶祝提名聯邦最高法院大法官人選巴雷特。(AP)
美國總統川普9月26日在白宮慶祝提名聯邦最高法院大法官人選巴雷特。(AP)

助長不妥協的西敏寺式民主

我們談到民主,常常在心里浮現的是源自英國實踐的所謂西敏寺(Westminster)多數決議會民主:少數服從多數,贏者全包,少數等待機會變成多數。很多人也認為:在這種多數決的安排之下,兩黨政治是民主政治最佳形態。

可是,超過半世紀的政治學研究卻告訴我們:這種程序不僅不是民主的唯一形式,甚至有助長多數專政,不照顧少數觀點及利益的毛病。除非有多個政黨存在,多數依賴人頭,通常不必理會少數的感受和利益。但是,在有因種族,文化,宗教等歧異的國家或政治單元,西敏寺民主并不是唯一,甚至不是最好的民主程序。反之,一種共存(consociation)模式,反而更能使利益不同的政治勢力,做出妥協,分享權力,達到和平共處的目標。

在美國兩黨比較不是分化對立的時代,控制國會的多數黨有時還會對反對黨伸出友誼之手。美國參院也曾經就某些特別重大的議題,達到必須有「超多數」(supermajority,即百名參議員中的六十票同意)。奈何最高法院人選的同意程序沒有包括在內。加上近年來兩黨妥協的氣氛早已消失殆半,才有像巴雷特這樣既保守又平庸的人得以出線。我看最終將導致最高法院的聲譽下降。

維持現狀的守成也是司法決策及干預,必定是一種價值判斷

巴雷特又慷慨陳詞:凡是政策和價值判斷, 都應該由民選部門 (即立法,行政)負責,沒有司法置喙的餘地。如上所說,通常保守的法律人士對法律人應該的角色定位,最爲津津樂道的主張是:法律人士, 尤其是適法之人,應 (如果可能)確守法律的文字 ,歌頌以 「消極」 「不作爲」的美德,解釋和適用法律。以爲這樣才是想像中的法官執法 (而非 「製法」)應有的態度。

「作爲」和「不作爲」當然是法律人士朗朗上口的(尤其是在刑法和侵權行爲)一對基本法律概念。觀念受到群體文化塑造的法律人士,於是理所當然地適用到分析決策和法律解釋的場合。事實上,沒有比這種誤用未經大腦,人云亦云的觀念更爲危險荒謬的例子。「作爲」或「不作爲」是指物理或生理的行動,不能囫圇吞棗地濫用到人的意識或精神活動,像是法律解釋的決策過程。決策的「作爲」及「不作爲」都是決策的「作爲」,其不同只在於效果有別。法律決策的「作爲」試圖處理或改變現狀,或至少是提出解決問題的方案;「不作爲」試圖維持現狀,法律解釋的「不作爲」,基本上也是意志或精神活動的一種「作爲」。我們應該拒絕這積非成是的無聊分類,洞悉其深陷法律人士保守角色定位的作用和危害。

所謂法官不應有政策和價值判斷,也是完全無法成立的陳腔濫調。首先,如上所述,無論法院傾向維持現狀或有所變革,都是政策和價值的選擇。其次,這種類似十七八世紀「法官只是法律的傳聲筒」,最多只做傳遞和事實判斷的迷信,早就很少人相信。現代的許多哲學家(例如現象學鼻祖胡塞爾,哈佛的普特南)也都指出:價值/事實判斷這種二分,只是人為觀念區分的武斷。人不過是在觀念上做事實上不存在的抽象劃分。沒有一個所謂價值判斷不是基於事實判斷;沒有一個所謂純粹事實的判斷,不附隨一個所謂價值判斷。例如,墮胎非法必定基於也許認為墮胎是殺人的殘酷行為的事實判斷;而墮胎是殘酷的這種所謂事實的陳述,總是附隨不許墮胎的價值判斷。所以,所謂法院不該做價值判斷,只是觀念上習慣強為區分,事實上不存在,也不可能。

台灣人看美國大選像是看戲:川普及其一夥呆子幾乎把美國人過去視以為傲的民主體制和價值,玩弄殆盡。不過,好壞不論,也許美國堅固的基本價值,或許還能再一次戰勝川普現象這種歷史的偶然。但是,娛樂之餘,或許也有某些教育意義:台灣的法界有很多人開口閉口就說美國最高法院如何如何, 好像他們所說的都是 「聖諭」(受例如德國教育的也一樣,總是德國學說判例如何如何)。仔細分析巴雷特的發言,這些人的見解和智慧不僅沒有比我們高超,有時甚至更差。這些人常常不知道他們信誓旦旦,奉為鐵則的一些觀念,像是法官必須而且可能發現法律文字客觀正確的意思;法官有辦法變成機器人, 不受價值判斷的影響;少數服從多數就是民主 (或民主的唯一形式)等等,只不過是日夜復誦, 積非成是的老生常談。我們分析台灣的事, 要從台灣的脈絡著手,不要盲目從他們 (有時不甚精彩)的理論出發。

*作者為律師/教授

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