黃維幸觀點:「戲中戲」川普鬧劇中的權力分立插曲

2020-10-17 06:50

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可是,超過半世紀的政治學研究卻告訴我們:這種程序不僅不是民主的唯一形式,甚至有助長多數專政,不照顧少數觀點及利益的毛病。除非有多個政黨存在,多數依賴人頭,通常不必理會少數的感受和利益。但是,在有因種族,文化,宗教等歧異的國家或政治單元,西敏寺民主并不是唯一,甚至不是最好的民主程序。反之,一種共存(consociation)模式,反而更能使利益不同的政治勢力,做出妥協,分享權力,達到和平共處的目標。

在美國兩黨比較不是分化對立的時代,控制國會的多數黨有時還會對反對黨伸出友誼之手。美國參院也曾經就某些特別重大的議題,達到必須有「超多數」(supermajority,即百名參議員中的六十票同意)。奈何最高法院人選的同意程序沒有包括在內。加上近年來兩黨妥協的氣氛早已消失殆半,才有像巴雷特這樣既保守又平庸的人得以出線。我看最終將導致最高法院的聲譽下降。

維持現狀的守成也是司法決策及干預,必定是一種價值判斷

巴雷特又慷慨陳詞:凡是政策和價值判斷, 都應該由民選部門 (即立法,行政)負責,沒有司法置喙的餘地。如上所說,通常保守的法律人士對法律人應該的角色定位,最爲津津樂道的主張是:法律人士, 尤其是適法之人,應 (如果可能)確守法律的文字 ,歌頌以 「消極」 「不作爲」的美德,解釋和適用法律。以爲這樣才是想像中的法官執法 (而非 「製法」)應有的態度。

「作爲」和「不作爲」當然是法律人士朗朗上口的(尤其是在刑法和侵權行爲)一對基本法律概念。觀念受到群體文化塑造的法律人士,於是理所當然地適用到分析決策和法律解釋的場合。事實上,沒有比這種誤用未經大腦,人云亦云的觀念更爲危險荒謬的例子。「作爲」或「不作爲」是指物理或生理的行動,不能囫圇吞棗地濫用到人的意識或精神活動,像是法律解釋的決策過程。決策的「作爲」及「不作爲」都是決策的「作爲」,其不同只在於效果有別。法律決策的「作爲」試圖處理或改變現狀,或至少是提出解決問題的方案;「不作爲」試圖維持現狀,法律解釋的「不作爲」,基本上也是意志或精神活動的一種「作爲」。我們應該拒絕這積非成是的無聊分類,洞悉其深陷法律人士保守角色定位的作用和危害。

所謂法官不應有政策和價值判斷,也是完全無法成立的陳腔濫調。首先,如上所述,無論法院傾向維持現狀或有所變革,都是政策和價值的選擇。其次,這種類似十七八世紀「法官只是法律的傳聲筒」,最多只做傳遞和事實判斷的迷信,早就很少人相信。現代的許多哲學家(例如現象學鼻祖胡塞爾,哈佛的普特南)也都指出:價值/事實判斷這種二分,只是人為觀念區分的武斷。人不過是在觀念上做事實上不存在的抽象劃分。沒有一個所謂價值判斷不是基於事實判斷;沒有一個所謂純粹事實的判斷,不附隨一個所謂價值判斷。例如,墮胎非法必定基於也許認為墮胎是殺人的殘酷行為的事實判斷;而墮胎是殘酷的這種所謂事實的陳述,總是附隨不許墮胎的價值判斷。所以,所謂法院不該做價值判斷,只是觀念上習慣強為區分,事實上不存在,也不可能。

台灣人看美國大選像是看戲:川普及其一夥呆子幾乎把美國人過去視以為傲的民主體制和價值,玩弄殆盡。不過,好壞不論,也許美國堅固的基本價值,或許還能再一次戰勝川普現象這種歷史的偶然。但是,娛樂之餘,或許也有某些教育意義:台灣的法界有很多人開口閉口就說美國最高法院如何如何, 好像他們所說的都是 「聖諭」(受例如德國教育的也一樣,總是德國學說判例如何如何)。仔細分析巴雷特的發言,這些人的見解和智慧不僅沒有比我們高超,有時甚至更差。這些人常常不知道他們信誓旦旦,奉為鐵則的一些觀念,像是法官必須而且可能發現法律文字客觀正確的意思;法官有辦法變成機器人, 不受價值判斷的影響;少數服從多數就是民主 (或民主的唯一形式)等等,只不過是日夜復誦, 積非成是的老生常談。我們分析台灣的事, 要從台灣的脈絡著手,不要盲目從他們 (有時不甚精彩)的理論出發。

*作者為律師/教授

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